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22 de Outubro de 2019

Aspectos contábil e societário na RES ANEEL 846/19.

O regulador avançou ou retrocedeu?

Andréa Ueda, Advogado
Publicado por Andréa Ueda
há 2 meses

A Resolução Normativa da ANEEL, nº 846, de 11.06.2019, publicada no DOU de 18.06.2019 (“Res.846”)[1], revogará em sua íntegra a Resolução Normativa nº 63, de 12 de maio de 2004 (“Res.63”)[2], no prazo de 6 (seis) meses após sua publicação, a saber, a partir de 18.12.2019.

Ambas as resoluções tratam, em linhas gerais, dos procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica, incluídas as entidades responsáveis pela operação do sistema (no caso, o Operador Nacional do Sistema - “ONS”), pela comercialização de energia elétrica (“Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – “CCEE”) ou pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais, bem como trazem diretrizes gerais da fiscalização da referida Agência.

Não adentrarei aqui nas mudanças de fundo, substanciais que a Res.846 trouxe, e que foram muitas, até porque não seria o espaço deste artigo suficiente para tratar de tal temática, visto demandar uma análise comparativa detalhada. Antes, tratarei apenas de dois temas, que de certa forma guardam conexão entre si, pois se referem a aspectos societário e contábil da aplicação de duas penalidades dispostas na nova Res.846, quais sejam, a de multa (art. 5º, inciso II) e de suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL (art. 5º, inciso VII).

No que se refere à multa, além das profundas mudanças nos critérios de cálculos e de divisões dos grupos de multas (onde se percebe o agravamento das mesmas), além da cumulação da multa com outras penalidades (art. 7º da Res.846) o que antes não exista (a Res.63, em seu art. 17, apenas dispõe que a multa pode ser cumulada com outras penalidades unicamente na hipótese de serem cometidas diferentes infrações – “ocorrência concomitante de mais de uma infração” -, cada qual com as respectivas penalidades), um alteração de suma importância foi feita: a da determinação da base de cálculo para incidência dos percentuais de multa.

Nos termos do art. 14 da Res.63, “os valores das multas serão determinados mediante aplicação, sobre o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica”, ao passo que no art. 21 da Res.846 fica expresso que “a base de cálculo para aplicação de multa aos concessionários, permissionários ou autorizados de instalações ou serviços de energia elétrica será o valor da Receita Operacional Líquida – ROL”.

Verifica-se que são dois conceitos contábeis distintos e que, portanto, terão reflexos práticos igualmente diferentes, levando a apurações de resultados matemáticos desiguais quando se for fazer a devida aplicação das disposições legais.

Mas, certamente, existe um substrato legal por detrás dessas alterações. Vejamos. A Lei nº 9.718, de 27.11.1998[3], que alterou a legislação tributária federal, em seu art. deixava expresso que o faturamento correspondia à receita bruta da sociedade, que, nos termos do seu § 1º correspondia à “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

Em 2004 entrou em vigor a Res.63, onde o conceito de faturamento era usado como base de cálculo para a apuração dos montantes das multas a serem aplicadas aos agentes do setor elétrico, o que implica afirmar que receitas operacionais ou não operacionais estavam ali incluídas, sendo um arcabouço vasto e não acredito adequado para a apuração das multas, pois abrangia receitas não provindas da atividade operacional da corporação penalizada.

No entanto, em maio de 2009, a Lei nº. 11.941/2009 revogou esse § 1º do art. da Lei nº. 9.718/1998, determinando que, para fins de apuração das contribuições de PIS e COFINS seria considerado como faturamento apenas o valor relacionado à atividade constante no objeto social da empresa, sendo que as demais receitas (leia-se não operacionais) não seriam mais tributadas, na incidência cumulativa.

Com isso, o conceito de faturamento ficava mais esvaziado, e, para a hipótese de aplicação das multas da Res.63, mais abrandado, visto que apenas o faturamento ou a receita operacional serviriam de base de cálculo, o que se mostrou equilibrado sob a óptica do sistema de penalização.

No entanto, o art. 52 da Lei nº. 12.973, de 13.05.2014 (conversão da MP 627), altera novamente o referido dispositivo (art. da Lei nº. 9.718/1998), dispondo que a base de cálculo de PIS e COFINS, que é o faturamento, corresponde, na verdade, à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.528/1977.

Assim, segundo essa nova regra, a receita bruta compreende (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens citados.

Com base nessa alteração legislativa, volta-se a ter um conceito de faturamento ampliado, pois receitas não provenientes da atividade da sociedade estariam ali englobadas, desequilibrando a equação fato ilícito x pena, e afrontando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dessa receita bruta, abatidos: “I - as devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404/76, das operações vinculadas à receita bruta”, teremos o valor da receita líquida, ou o que chamam de valor da receita operacional líquida (“ROL”).

Acredito que, apesar de haver um entendimento interno na ANEEL, com base no Parecer nº 594/2009-PF/ANEEL, no sentido de que “o conceito de faturamento é matéria eminentemente regulamentar”, de forma a realinhar os conceitos legais e contábeis, restabelecendo um equilíbrio e uma aplicação equitativa das penalidades foi que a ANEEL trocou a base de cálculo para as multas na nova Res.846, que entrará em vigor até o final deste ano, passando a ser a ROL ao invés do faturamento.

Na verdade, nessa linha, o próprio manual de contabilidade do setor elétrico (versão 2015)[4] já contém o conceito de ROL ajustado ao conceito contábil acima exposto, quando expressa que a ROL irá compreender a receita proveniente do desempenho da atividade do agente, a saber, fornecimento da energia elétrica ou suprimento da energia elétrica ou uso da rede de transmissão, além de outras receitas operacionais, deduzidos os tributos incidentes na respectiva operação (ICMS, PI, COFINS, ISS, CCC entre outros).

Há que se entender, portanto, tal mudança regulatória como positiva para o setor, apesar, repita-se, das outras tantas mudanças não tão ajustáveis e conceituadas como avanço no campo das penalidades trazidas pela Res.846.

Relativamente à penalidade de suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL, de acordo com o art. 10 da Res.63, será (porque ainda em vigor) aplicada em razão da “inexecução total ou parcial de obrigações legais, regulamentares e contratuais” que gerem “grave prejuízo às atividades do setor de energia elétrica ou que representem, nos termos do § 3º do art. 17 do Anexo do Decreto nº 2.335/97, reiterada violação ou descumprimento de: I - padrões de qualidade de serviços; II - prazo para entrada de operações de instalações; III - determinações da ANEEL; IV - obrigações relacionadas às transações de compra e venda de energia elétrica no âmbito da Câmara de Comercialização”.

Quando entrar em vigor a Res. 846, essa penalidade será aplicada para as mesmas atitudes de inexecução, que gerem o grave prejuízo às atividades ou que representem violação ou descumprimento nas seguintes situações: “I - padrões ou indicadores de qualidade de serviços técnicos ou comerciais; II - prazo para entrada em operação de instalações; III - determinações da ANEEL pertinentes às obrigações da fiscalizada; IV - obrigações relacionadas às transações de compra e venda de energia elétrica no âmbito da CCEE; V - obrigações de pagamento ou recolhimento, conforme o caso, da compra de energia elétrica mediante contratos regulados ou oriunda de Itaipu Binacional, ou de encargos setoriais estabelecidos na legislação; e VI - metas de universalização do serviço de energia elétrica.”

Verifica-se que o rol taxativo acima foi ampliado, de forma a alcançar mais atitudes teoricamente violadoras ou em descumprimentos de obrigações legais e/ou contratuais, de maneira um tanto quanto questionável, visto que a violação a metas de universalização e a meros indicadores de qualidade de serviços comerciais são situações abertas, conceitos indeterminados, o que não se ajusta à exigência principiológica já mencionada de razoabilidade e proporcionalidade das penas.

Mas se não bastasse essa parte ampliada, há um descuido ou um equívoco conceitual societário apontado no campo dos agentes praticantes das condutas que serão punidas, que pode gerar problemas interpretativos e, por óbvio, de aplicação do dispositivo legal, penalizando os agentes.

Na hipótese da Res.63, nos termos do § 1º do supracitado art. 10, “a suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como o impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica alcançam (além da sociedade infratora em si) também o acionista controlador” da mesma.

Já o § 1º do supracitado art. 17 da Res.846 dispõe que a suspensão temporária será aplicada “ao grupo econômico, incluindo sócio controlador, acionistas e sociedades controladas, coligadas ou vinculadas, os quais devem ser identificados nominalmente quando da aplicação da penalidade”.

Além do fato de verificar-se uma mão mais pesada da ANEEL, pois, a partir do final do ano, não apenas a sociedade infratora e o seu controlador, mas igualmente o grupo econômico, incluindo coligadas e controladas serão atingidos, há a inclusão de um conceito estranho: sociedade vinculada.

Quero crer que houve apenas um equívoco redacional, tentando o regulador dizer que sociedades vinculadas seriam as controladas e as coligadas. Mas, como é princípio da boa hermenêutica jurídica de que “a lei não contém palavras inúteis”, devemos ficar receosos com a inserção de tal vocábulo, haja vista que, nos termos do art. 1097 do Código Civil, a coligação de sociedade é gênero, sendo suas espécies as controladas, filiadas, ou de simples participação, conforme arts. 1.098 a 1.100, nada se falando em “sociedades vinculadas”. De qualquer forma, um ponto negativo na nova resolução.

Com isso, no balanço, sem adentrar nos aspectos mais substanciais da Res.846, é possível verificar que houve um avanço no que tange ao uso do conceito contábil, mas um retrocesso no do conceito societário. Espera-se que este último seja apenas fruto de um erro redacional e não gere, na prática, uma aplicação extremada, tentando albergar, por exemplo, sociedades vinculadas por laços de consórcio ou convênios, o que gerará insegurança jurídica e, por certo, judicialização do tema.


[1] Disponível em <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=378638>. Acesso em: 21.08.2019.

[2] Disponível em <http://www.aneel.gov.br/documents/655816/14689417/Resolu%C3%A7%C3%A3o+Normativa+Aneel+63+2004_ren2004063.pdf/b202aa21-a235-4d02-9b1d-1d1547cdec37>. Acesso em: 21.08.2019.

[3] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9718.htm#art3%C2%A71>. Acesso em: 22.08.2019.

[4] Disponível em <http://www2.aneel.gov.br/arquivos/PDF/MCSE_-_Revis%c3%a3o.pdf>. Acesso em: 22.08.2019.

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